Avenir/Blogg

Avenir Advokater
– en modernare advokatbyrå

Nya lagar om offentlig upphandling

Ni är säkert många som i olika sammanhang, särskilt efter Brexit, har hört det sägas att EU påverkar alla företags vardag. Förmodligen stämmer det även om åtminstone jag upplever att det sällan förklaras mer konkret än så. Min tanke med det här blogginlägget är därför att beskriva ett konkret exempel på ett område inom juridiken där EU:s lagstiftning och regler har stor betydelse för många företagares vardag. Det jag tänker på är det som brukar kallas offentlig upphandling, d.v.s. svenska myndigheters och offentliga organs inköp av varor, tjänster och andra nyttigheter. För att ge en känsla för betydelsen av rättsområdet kan man notera att svenska myndigheter varje år köper varor och tjänster för mer än 600 miljarder kronor.

Den nu gällande lagstiftningen om offentlig upphandling bygger i allt väsentligt på EU-direktiv från 2004. Ett direktiv är sorts lagstiftning då EU gemensamt bestämmer en viss nivå och ett visst syfte med regler som det sedan är upp till medlemsstaterna att själva bestämma hur de ska införas i de nationella rättsordningarna. Direktiv skiljer sig mot t.ex. förordningar där EU har beslut om gemensamma regler som ska se lika ut och gälla direkt i alla medlemsstater. De nya lagarna på området för offentlig upphandling är baserade på direktiven 2014/24/EU och 2014/25/EU.

De nya upphandlingsdirektiven antogs under 2014 och den 18 april 2016 var sista dagen för medlemsstaterna att implementera de nya reglerna. Det har Sverige inte gjort ännu men regeringens förslag till nya lagar överlämnades till riksdagen den 22 juni i år. En anledning till att lagstiftningsarbetet har dragit på tiden är att regeringens första förslag till ny lagstiftning fick hård kritik av Lagrådet (ett antal högt uppsatta domare med uppgift att granska viktigare lagstiftning). Sett ur det lilla eller medelstora företagets perspektiv är kritiken mot lagarnas (och de bakomliggande direktivens) omfattning (uppemot 1 000 paragrafer) särskilt viktig att lyfta fram. Regeringens uppfattning är att reglernas omfång inte går att begränsa utan risk för direktiven inte får det genomslag som är tänkt.

Lagstiftning med ett stort antal regler ställer extra höga krav på överskådlighet, tydlighet och konsekvens. Även om det inte alltid fungerar i praktiken är grundtanken att lagar ska skrivas så att alla kan ta till sig och förstå reglerna. Risken med otydliga och alltför omfattande regler är att bara stora företag och myndigheter har de resurser som krävs för att ta till sig och kunna tillämpa reglerna. I det förslag som lämnades tyckte Lagrådet att vissa regler var rätt och slätt obegripliga. Om erfarna domare som alla jobbat länge med juridik har svårt att förstå ett regelverk är det ju lätt att tänka sig att många som inte är jurister kommer att få problem med förståelsen.

En annan fråga som är värd att lyfta fram är att vissa av direktivens regler, som inte är införda i Sverige, kan, ja kanske till och med ska, tillämpas här ändå. EU-rätten bygger bland annat på tanken att vi trots våra olikheter i Europa ska försöka sträva efter att många lagar och regler kan bli mer lika varandra. Om reglerna för offentlig upphandling är likadana i hela EU kan ju företagaren i Östergötland delta i offentliga upphandlingar i Estland eller Polen. Tvärtom kan det också vara så att svenska myndigheter med gemensamma regler får bättre möjligheter att köpa varor och tjänster av leverantörer i Tyskland eller Österrike. För att inte medlemsstaterna ska kunna ta russinen ur kakan och bara införa sådana regler man själv tycker är bra har EU-domstolen sagt följande. Om en regel i ett direktiv är tillräckligt tydlig (klar och precis) och ger en ovillkorlig rättighet till en enskild (t.ex. en leverantör) kan regeln ha s.k. direkt effekt. Det betyder att en leverantör kan åberopa regeln gentemot en upphandlande myndighet även om regeln inte har införts i svensk lag ännu. Ett exempel på detta är de nya direktivens regler om vilka ekonomiska krav som får ställas på intresserade leverantörer i en offentlig upphandling.

Den upphandlande myndigheten får inte ställa som krav att leverantören ska högre årsomsättningen än kontraktsvärdet gånger två. Någon sådan regel finns dock inte i den nu gällande svenska lagstiftningen. Ett krav att leverantörer som vill vara med i ett upphandlingsförfarande måste ha en minsta årsomsättning som är tre gånger så hög som kontraktsvärdet är alltså sannolikt inte tillåten i Sverige eftersom den aktuella direktivregeln förmodligen har direkt effekt. Om den upphandlande myndigheten ställer krav som inte är tillåtna enligt EU:s regler kan upphandlingen bli föremål för överprövning, t.ex. att förvaltningsdomstolen bestämmer att upphandlingen måste göras om.

Så kan det alltså gå om våra upphandlande myndigheter inte följer reglerna i de nya direktiven, trots att de ännu inte förts in i svensk lag.

Avslutningsvis tänkte jag nämna några ytterligare exempel på nyheter i direktiven och den kommande lagstiftningen. Begreppet förfrågningsunderlag kommer att försvinna och ersätts istället med det vidare begreppet upphandlingsdokument. Upphandlande myndigheter ska framöver som huvudregel sköta all kommunikation elektroniskt. Direktiven innehåller även en uttrycklig bestämmelse om att de upphandlande myndigheterna ska arbeta för att förebygga uppkomsten av jävssituationer i upphandlingar. Jävsregeln kommer dock inte att införas i de nya upphandlingslagarna eftersom regeringen anser att bestämmelsen redan omfattas av de jävsregler som redan finns i Sverige. Det kommer också att finnas uttryckliga bestämmelser om när ändrade förutsättningar gör att en upphandlande myndighet får ändra ett avtal utan att behöva göra en ny upphandling. Om nyheterna får några praktiska konsekvenser återstår att se.

/Andreas